Investigación

En la era del pluralismo legal

Según Sergio García Ramírez, el control propio, original o externo de convencionalidad recae en el tribunal supranacional llamado a ejercer la confrontación entre los actos domésticos y las disposiciones convencionales, en su caso, con el propósito de apreciar la compatibilidad entre aquellos y estas—bajo el imperio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.[1]

En nuestra región, hace poco más de una década, vivimos en una pluralidad de órdenes legales: los ordenamientos jurídicos nacionales, la normatividad supranacional de los Estados Americanos y los dispositivos legales de carácter internacional propugnados por la Organización de las Naciones Unidas, que deben articularse entre ellos, sin que sean claramente subordinados o jerarquizados. Los directamente afectados, por lo tanto, forman parte de redes de normas y jueces que interactúan en riesgos de interrupción o contradicción. Estos riesgos han aumentado en los últimos años, pero pueden resolverse utilizando instrumentos de estabilización. Pero para llegar a ello, se exige una cooperación leal y activa entre los jueces nacionales y supranacionales.

El contexto actual: altos riesgos de turbulencia como resultado de una mayor integración legal.

El enredo de órdenes legales nacionales y supranacionales ha crecido en amplitud y profundidad. La jurisdicción supranacional inerva secciones cada vez más amplias y diversificadas de nuestra legislación nacional. La extensión del derecho convencional no solo en el campo del derecho constitucional, sino también en campos como el derecho penal e incluso en la manera de entender los espacios destinados al debido proceso en materia de reparaciones de naturaleza económica, son factores de mayor efectividad en la elaboración de políticas públicas de fortalecimiento de la garantía de derechos. Pero también pueden ser fuentes de tensión con el derecho local.

La profundización en el desarrollo de los derechos humanos también crea tales riesgos, con la exigibilidad de convenios y tratados internacionales, el progreso de la jurisprudencia de los Tribunales Supranacionales y el desarrollo del alcance de los principios de primacía, unidad y efectividad del derecho convencional.

En suma, el control de convencionalidad entraña la aplicación del orden supranacional, aceptado por cada país y colectivamente formulado, en lo que toca a definiciones de derechos y libertades, asignación de responsabilidades y consecuencias jurídicas de los hechos ilícitos contraventores de aquel orden.[2]

Por lo tanto, el progreso del derecho convencional crea, entre los ordenamientos jurídicos nacionales y supranacionales, un aumento de las tensiones que se centran esencialmente en:

  1. Respeto a las identidades constitucionales nacionales;
  2. El alcance exacto y el alcance de las transferencias de soberanía otorgadas por los Estados en beneficio de la protección de los derechos humanos.
  3. Contradicciones entre los derechos fundamentales consagrados a nivel nacional y las normas supranacionales;
  4. y cuestiones de interpretación y reconciliación de ciertos derechos fundamentales a nivel nacional y supranacional.

Seamos claros: Los riesgos de serias divergencias entre los tribunales supranacionales y los tribunales nacionales supremos, que han existido desde los orígenes del control de convencionalidad, no han disminuido en los últimos tiempos. Es de temer que aumenten en el futuro.

II. Para resolver estas tensiones, se deben implementar instrumentos de estabilización y conciliación.

No debemos olvidar que el artículo 205 de la Constitución de 1993 no solo ha constitucionalizado la jurisdicción supranacional. Ha reconocido, sobre todo, un nuevo derecho fundamental, el «derecho de acceso a la jurisdicción internacional en materia de derechos humanos», al disponer que «agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte[3]»

Es por ello, que el primer instrumento para resolver las tensiones se encuentra en el corazón de las contradicciones identificadas, es decir, en las Constituciones Nacionales. La mayoría de ellas debería desarrollar los principios garantizados por los convenios internacionales (Que pocos países han implementado). Además, se deberían revisar las constituciones ​​para tener en cuenta esta integración con los ordenamientos jurídicos supranacionales y permitir la adhesión, según sea el caso, a los sucesivos tratados modificativos, con mayor frecuencia después del control nacional de constitucionalidad. Si el texto mismo de las Constituciones Nacionales, sin duda, no siempre puede permitir que los problemas se resuelvan preventivamente, claramente invita a la confianza y la apertura.

El segundo instrumento para resolver las tensiones reside en formas de diálogo y técnicas de revisión judicial, adaptadas al contexto de pluralismo jurídico en el que operan los tribunales.

Es muy necesario en nuestra región que se formalicen ciertos mecanismos, como el de las preguntas preliminares que permite un diálogo fructífero entre los tribunales nacionales y la jurisdicción supranacional. Es válido resaltar que los tribunales constitucionales se están ocupando cada vez más a menudo de esta correcta práctica.

Otros mecanismos podrían estar orientados a la implementación de herramientas jurisprudenciales desarrolladas conjuntamente por jueces nacionales y supranacionales, como la “interpretación coherente” para combinar la diversidad de los sistemas jurídicos con la unidad y primacía de los convenios y tratados internacionales en materia de derechos humanos o “equivalencia de protección” para prevenir o resolver posibles contradicciones entre la garantía nacional y la garantía supranacional de derechos. El ” margen de apreciación”, que es la expresión jurisprudencial del principio de subsidiariedad, también puede dar flexibilidad a la articulación de los sistemas jurídicos. Este margen de apreciación puede otorgarse entre jueces, desde el juez supranacional hasta el juez nacional, como puede ser reconocido por los jueces ante otras autoridades públicas.

En un sistema de separación de poderes, el juez no es el soberano y no reemplaza a los otros poderes. Los tribunales supremos más antiguos del mundo nos recuerdan esto regularmente.

III. La mejora de estos instrumentos de estabilización solo se logrará profundizando la cooperación sincera y leal entre los jueces nacionales y supranacionales.

Cuanto más progresa la integración en la región, más se superponen las fuentes del derecho, y más se debe intensificar el trabajo de clarificación, jerarquía o reconciliación de estas fuentes.

También parece esencial, para poder prevenir y resolver dificultades, recurrir al anclaje de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el pacto de San José de Costa Rica en las constituciones nacionales. Para llevar a cabo las tareas que se avecinan, debe prevalecer entre los jueces nacionales y supranacionales una cooperación sincera y leal, que es uno de los principios fundamentales de la organización de los poderes públicos. Este principio genuinamente constitucional implica un diálogo, horizontal y vertical, de los jueces y los propios tribunales, escuchando y correspondiendo la jurisprudencia, anticipando y previniendo diferencias, pero también respetando las soluciones definitivamente adoptadas por las cortes supranacionales.

Precisamente, ese punto resulta de crucial importancia a los fines de este propósito, puesto que, existe la imperiosa necesidad de desarrollar eficaces garantías jurisdiccionales de carácter supranacional, sin las cuales la materialización de los derechos fundamentales proclamados por la Constitución seguirá siendo un utópico anhelo[4].

Es fácil concebir o provocar enfrentamientos directos entre los derechos constitucionales nacionales y los ordenamientos jurídicos supranacionales. Hasta ahora, estos choques se han evitado o absorbido gracias a la sabiduría de los jueces, de todos los jueces, y a su creatividad, en el sentido no de activismo, sino de moderación en el ejercicio de sus funciones. Es nuestra responsabilidad continuar en este camino.


[1] Véase Sergio García Ramírez. El control judicial interno de convencionalidad. En Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.), El control difuso de convencionalidad. Diálogo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales. Querétaro: Fundap, 2012, p. 213.

[2] Ibíd., p. 215.

[3] García Belaunde, Domingo y Palomino Manchego, José Félix (2013): El control de convencionalidad en el Perú, en: AA.VV. Controle de Convencionalidade. Um panorama latino-americano. Luiz Guilherme Marinoni y Valerio de Olivera Mazzuoli (coords.). (Brasilia: Gazeta Jurídica Editora).  

[4] Abregü, Martín. “La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introducción”, en AA. VV., La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Del Puerto, Buenos Aires, 1997).

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